Marketing bezpośredni w projekcie Prawa komunikacji elektronicznej

W lipcu 2020 r. pojawiły się dwa projekty ustaw – Prawo komunikacji elektronicznej (dalej jako: „PKE”)[1]  oraz Projekt ustawy wprowadzającej ustawę – Prawo komunikacji elektronicznej .[2] Mają one za zadanie zastąpić ustawę Prawo Telekomunikacyjne i wdrożyć Dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2018/1972 (dalej jako: „Dyrektywa 2018/1972”). Implementacja Dyrektywy miała nastąpić co prawda do 21 grudnia 2020 r., jednak z uwagi na to, że na razie projekt PKE nie trafił jeszcze do sejmu, na wejście w życie ustawy trzeba będzie poczekać.

Projektowane zmiany są istotne szczególnie dla podmiotów świadczących usługi w branży e-commerce, którzy stosują marketing bezpośredni np. przesyłają klientom newsletter czy też wysyłają informacje o oferowanych promocjach czy zniżkach.

Jak jest, czyli konieczność odbierania dwóch zgód na przetwarzanie danych osobowych

Obecnie istnieją wątpliwości co do tego, czy podmiot stosujący marketing bezpośredni powinien odebrać zgodę, o której mowa w art. 10 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną czy również tę wymaganą przez art. 172 ustawy prawo telekomunikacyjne. Co prawda Ministerstwo Cyfryzacji wyraziło stanowisko[3], że jeżeli obie zgody miałyby dotyczyć tego samego zakresu czynności, np. wysyłki reklamowych wiadomości SMS lub MMS, to wówczas nie zachodzi potrzeba odbierania odrębnych zgód. Nie jest to jednak jednoznaczne, na co wskazuje również uzasadnienie projektu ustawy wprowadzającej PKE, a przygotowanej również przez Ministra Cyfryzacji. W uzasadnieniu tym wskazano, że Obok zmian wynikających z konieczności uaktualnienia odesłań do przepisów Pt, w ustawie tej uchyla się art. 10 dotyczący niezamówionych informacji handlowych. Wynika to z potrzeby uregulowania zagadnień marketingu bezpośredniego w jednym akcie prawnym, tj. wyłącznie w Pke (art. 360 Pke). Obecnie materia ta jest przedmiotem dwóch ustaw: art. 172 Prawa telekomunikacyjnego oraz art. 10 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną (uśude). Powoduje to wątpliwości interpretacyjne, dotyczące tego czy przedsiębiorca ma obowiązek uzyskać dwie odrębne zgody na komunikację marketingową, czy też obowiązek uzyskiwania różnych zgód na komunikację zależy od środka komunikacji.

Wprowadzenie nowej ustawy będzie zatem powiązane z jednoczesnym uchyleniem art. 10 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną i zakończeniem wątpliwości co do zakresu stosowania zgody, o której mowa w tym przepisie oraz w art. 172 ustawy prawo telekomunikacyjne.

Co przewidywała Dyrektywa 2002/58/WE…

Kwestię niezamówionych informacji handlowych reguluje art. 13 Dyrektywy 2002/58/WE. W myśl tego przepisu marketing bezpośredni jest dozwolony jedynie wobec tych podmiotów, które uprzednio wyraziły na to zgodę. Zasada ta jest bezwzględna w odniesieniu do abonentów będących osobami fizycznymi, natomiast w przypadku innych abonentów (np. osób prawnych) państwa członkowskie UE mogły zadecydować, czy również chcą stosować w stosunku do nich tę zasadę.

Odnośnie ponownego kontaktu z własnym klientem Dyrektywa 2002/58/WE przewiduje, że nie jest potrzebne uzyskiwanie zgody na kontakt w celach marketingu bezpośredniego, o ile:

1. osoba fizyczna lub prawna otrzymała od swoich klientów szczegółowe elektroniczne dane kontaktowe dotyczące kontaktu z nimi za pomocą poczty elektronicznej, w kontekście sprzedaży produktu lub usługi, zgodnie z dyrektywą 95/46/WE (czyli mówiąc prościej – sprzedawca otrzymał adres e-mail od swojego klienta),
2. klienci zostali jasno i wyraźnie poinformowani o możliwości sprzeciwienia się, w prosty i wolny od opłat sposób, takiemu wykorzystywaniu elektronicznych danych kontaktowych w chwili ich pobierania oraz przy każdej okazji otrzymywania wiadomości, w przypadku klientów, którzy początkowo nie sprzeciwili się takiemu wykorzystywaniu.

…. a co zrobił polski ustawodawca w projekcie PKE?

O zgodzie na marketing bezpośredni jest mowa w art. 393 PKE[4], zgodnie z którym zakazane jest używanie:

• automatycznych systemów wywołujących [ przekazanie uprzednio przygotowanego nagrania przez zautomatyzowane połączenie komunikacji głosowej]

lub

• telekomunikacyjnych urządzeń końcowych, w szczególności w ramach korzystania z usług komunikacji interpersonalnej

– dla celów przesyłania niezamówionej informacji handlowej (w rozumieniu ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną), w tym marketingu bezpośredniego, do abonenta lub użytkownika końcowego, chyba że uprzednio wyraził on na to zgodę.

W celu działania zgodnego z prawem konieczne będzie odebranie zatem zgody od abonenta lub użytkownika końcowego identyfikującego go adresu elektronicznego (e-maila) w celu przesyłania niezamówionej informacji handlowej, ponieważ działanie bez takiej zgody stanowić będzie czyn nieuczciwej konkurencji.

W tym miejscu zaczynają się problemy, ponieważ po sięgnięciu do słowniczka z definicjami widzimy, że:

1. abonent oznacza użytkownika, który jest stroną umowy o świadczenie usług komunikacji elektronicznej zawartej z dostawcą usług komunikacji elektronicznej (art. 2 pkt 1 PKE), a użytkownik to podmiot korzystający z publicznie dostępnej usługi komunikacji elektronicznej lub żądający świadczenia takiej usługi (art. 2 pkt 86 PKE),
2. użytkownik końcowy oznacza podmiot korzystający z publicznie dostępnej usługi komunikacji elektronicznej lub żądający świadczenia takiej usługi, dla zaspokojenia własnych potrzeb (art. 2 pkt 87 PKE).

Oznacza to, że ustawodawca nie zawęził konieczności uzyskiwania zgody w stosunku do klientów będących osobami fizycznymi, przez co konieczne będzie odbieranie zgody zarówno w przypadku klientów będących osobami fizycznymi jak też i osobami prawnymi ( o ile projekt ustawy nie zostanie zmieniony na etapie prac w Sejmie).

Czy zgody zebrane przed wejściem w życie ustawy będą ważne?

Niepokój mogłaby powodować niepewność co do legalności przesyłania informacji handlowych lub stosowania marketingu bezpośredniego w odniesieniu do klientów, którzy wyrazili zgodę na taki kontakt przed wejściem w życie PKE. Kwestię tę rozstrzyga art. 83 ustawy wprowadzającej PKE, zgodnie z którym  zgody na przesyłanie niezamówionej informacji handlowej lub używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego zebrane na podstawie dotychczasowych przepisów zachowują ważność, jeżeli pierwotny sposób wyrażenia zgody odpowiada warunkom PKE.

Wysokie kary za nieprzestrzeganie przepisów

Konsekwencje niezastosowania się do przepisów będą dosyć dotkliwe. W przypadku niewypełniania obowiązku uzyskania zgody użytkownika końcowego Prezes UKE nakłada, biorąc pod uwagę charakter i zakres naruszenia, na podmiot karę pieniężną w wysokości do 3% przychodu ukaranego podmiotu, osiągniętego w poprzednim roku kalendarzowym lub do 1 mln zł, przy czym zastosowanie ma kwota wyższa (art. 442 ust. 5 PKE).

Graphic designed by Freepik from Flaticon https://www.flaticon.com

Podstawa prawna:

1. Dyrektywa 2002/58/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 lipca 2002 r. dotycząca przetwarzania danych osobowych i ochrony prywatności w sektorze łączności elektronicznej (dyrektywa o prywatności i łączności elektronicznej) (Dz. U. UE. L. z 2002 r. Nr 201, str. 37 z późn. zm.) – Dyrektywa 2002/58/WE
2. Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (ogólne rozporządzenie o ochronie danych) (Dz. U. UE. L. z 2016 r. Nr 119, str. 1 z późn. zm.) – RODO
3. Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2018/1972. z dnia 11 grudnia 2018 r. ustanawiająca Europejski kodeks łączności elektronicznej (wersja przekształcona)Tekst mający znaczenie dla EOG (Dz. U. UE. L. z 2018 r. Nr 321, str. 36 z późn. zm.) – Dyrektywa2018/1972 .

[1] https://legislacja.gov.pl/projekt/12336501

[2] https://legislacja.gov.pl/projekt/12336502

[3] RODO – Poradnik dla sektora Fintech dostępny na stronie https://gdpr.pl/baza-wiedzy/wytyczne/ministerstwo-cyfryzacji

[4] W projekcie z lipca 2020 r. był to art. 360 PKE

Zobacz naszą usługę: Prawo własności intelektualnej